Kapat
Salı, 23 Haziran 2009 21:47
DANIŞTAY ( ) İLGİLİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI'NA
ANKARA
Duruşma istemlidir
DAVACI : Yusuf AKYOL' u temsilen Bayındır, İnşaat, Yol, Yapı, Tapu ve Kadastro Çalışanları Birliği Sendikası (Bayındır Memur - Sen )
VEKİLİ : Av. Süleyman SALLI - GMK Bulvarı No:95/5
Maltepe/ANKARA
DAVALI : 1-BAŞBAKANLIK /ANKARA
2-İLLER BANKASI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ/ANKARA
TEBLİĞ TARİHİ : 24.09.2008
DAVA KONUSU : Davacı müvekkil sendika üyesinin İller Bankası Genel Müdürlüğünden yıllık izni süresince kesilen vekalet ücretlerinin ödenmesi adına yapmış olduğu 19.09.2008 tarihli idari müracaatına, davalı idare tarafından tesis edilen 24.09.2008 tarih ve 41935 sayılı işlem ile, tesis edilen yazıda ilgi tutulan ve daha önce 29.07.2008 tarih ve 32788 sayılı yazıda gerekçe gösterilen 2006/10344 sayılı yan Ödeme ve Özel Hizmet Tazminatı Kararnamesinin 9.maddesi 2/c fıkra/bendinde yer alan "Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için)" vekalet ücretinin ödenmeyeceğine dair düzenlemenin iptali taleplerine ve ayrıca hukuka aykırı olarak yapılan kesintinin iadesine karar verilmesine dair dilekçeye muhtevidir.
AÇIKLAMALAR :
1-4688 sayılı kanunun dördüncü kısım birinci bölüm'ünde sendika ve konfederasyonların yetki ve faaliyetleri başlığı altında düzenlenen 19. Maddenin f bendinde belirtildiği üzere; 'üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya mirasçılarını, her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etmek veya ettirmek, dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak' yetkisi sendikalara verilmiştir. Ayrıca; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 2005/1 E. 2006/1 K. kararında Sendikaların, üyeleri hakkında tesis edilen bireysel (sübjektif) işlemlere karşı, üyelerini temsilen avukatları aracılığıyla dava açabilecekleri ve bu nedenle açılan davalarda taraf olabilecekleri yani; üyeleri ile ilgili bireysel davalarını sendika avukatları vasıtasıyla yürütebileceklerine ilişkin düzenlemede bulunmuştur. Dolayısıyla sendikamıza verilen bu yetkiyi kullanarak müvekkil sendika üyesi Yusuf AKYOL' u temsilen dava açmış bulunmaktayız.
2-Müvekkil sendika üyesi, İller Bankası Genel Müdürlüğü Makine ve Sondaj Dairesi Başkanlığı emrinde şube müdür vekili olarak görev yapmaktadır. Yıllık izninin 19 gününü 28.07.2008 - 15.08.2008 tarihleri arasında kullanmış; ancak müvekkilin bu 19 günlük yıllık izin kullanması nedeniyle 2008/Eylül ayı maaşından 209 YTL kesinti yapılmıştır. Bu mağduriyetinin giderilmesi adına davalı idareye 19.09.2008 tarihinde yapmış olduğu müracaat üzerine davalı idare tarafından iptali talep edilen 24.09.2008 tarih ve 41935 sayılı işlem tesis edilmiş olmakla, tesis edilen işlemde davalı idarece 29.07.2008 tarih ve 32788 sayılı yazıları ilgili tutulmuştur. İlgi tutulan 29.07.2008 tarih ve 32788 sayılı yazı içeriğinde ise; müvekkilin aynı konuya dair mağduriyetinin bilgi mahiyetinde tarafına bildirilmesine için 24.07.2008 tarihli vermiş olduğu dilekçeye karşı cevapları içermekle; gerekçesinde ise 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 2006/10344 sayılı Yan Ödeme ve Özel Hizmet Tazminatı Kararnamesinin 9. Madde 2/c fıkrasında yer alan "Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için)" vekaletleri nedeni ile öngörülen zam ve tazminatların ödenmeyeceği belirtilmektedir.
3-Tesis edilen işlem ve ilgili düzenleme hükümleri hukuka aykırı olmakla iptalleri gerekmektedir. Her ne kadar 657 sayılı yasa 174. maddesinde "Vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması şarttır" hükmü düzenleme altına alınmışsa da burada bir görevin fiilen yapılması hükmünün açıklanması, şartlarının açıkça düzenlenmesi ve nasıl anlaşılması gerektiğinin belirtilmesi gerekmektedir. İlgili madde metninin hukuka aykırı bir biçimde yorumlanması ve davalı idarenin takdir yetkisini hukuka aykırı bir biçimde kullanmak sureti ile düzenleme de bulunmasının hukuki uyarlılığı bulunmamaktadır. Normlar hiyerarşine aykırı bir biçimde Bakanlar Kurulu Kararı ile kanuna aykırı bir düzenleme getirilemez. Ayrıca 657 sayılı yasanın 86. maddesinde Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları düzenleme altına alınmış olmakla; ilgili madde metni incelendiğinde vekalet görevinin fiilen yapılması şartına yer verilmediği gibi iptali talep edilen Bakanlar Kurulu Kararının ilgili maddesinde yer aldığı şekli ile kısıtlamalara da yer verilmediği görülecektir.
4-Kamu hizmetlerinin sürekli olması ve kesintiye uğramaması için kamu hizmetlerin bazen vekaleten ve tedviren yürütülmesi ile karşı karşıya kalınmaktadır. Yeterli eleman bulunmaması yada kamu görevlisinin istifa,ölüm, hastalık gibi nedenlerden dolayı boşalan yerinin "vekil" memur tarafından yürütülmesi esastır. Danıştay 3. Dairesinin E. 1977/1117 K. 1977/1035 sayılı kararında "vekaleten bir göreve atanacakların, asilin tüm yetkilerine haiz olacaklarından ayrıca vekil atanması halinde görevin niteliği ve gerekleri değişmeyeceğine göre asilde aranılacak olan koşulların vekilde de bulunmasının hizmetin yürütülebilmesi için zorunlu olduğu" belirtilmektedir Vekaleten atanma- görevlendirilme işlemi geçici ve istisnai bir yöntemdir. Süreklilik arz etmesi yada sürekli hale getirilmesi zaten hukuka aykırıdır. Diğer önemli husus ise her ne kadar vekil olarak atanan memur asilde aranılan şartlara haizse de yapmış olduğu iş gereği de asil memurun işgal ettiği kadronun tüm hak ve yetkilerini kullanmaktadır. Bu hak yetkileri kullanırken yine aynı şekilde üstlenmiş olduğu vazifenin de tüm sorumluk ve risklerini de üzerinde taşımaktadır. Bu nedenle vekil memur, mali haklar ve tazminatlar yönünden asil memurun ilgili kadro için hak etmiş olduğu parasal hak ve tazminatlardan istifade etmesi gerekmektedir.
5- Vekil memur da diğer memurlar gibi yıllık izin, mazeret ve hastalık izni kullanabileceği gibi görevleri ile ilgili yada ilgisiz geçici görevlendirmeleri olabileceği gibi Hizmet içi seminer, kurs vb. haklardan da yararlanabilirler. Ayrıca hiç öngörülmeyen şekli ile görevden uzaklaştırılmaları, tutuklanmaları yada gözaltına alınmaları da söz konusu olabilir. Bu durumlarda dahi vekil memurların vekalet aylığına hak kazanmaları gerekmektedir. Yukarıda sayılı hallerde de görevinden ayrılan vekil memur yeniden göreve başladığı tarihe kadar vekalet aylığını alması gerekirken, aksi şekli ile getirilen düzenleme hukuka aykırı olacaktır. Yukarıda değinildiği gibi vekaleten görevlendirmeler süreklilik arz etmez kaldı ki idarenin vekaleten memurlarının görevlendirilmelerinde takdir yetkisine sahip olduğu da bilinen bir gerçekliktir. Bu nedenle vekaleten atanan bir memurun bu görevini yerine getiremeyecek derece de ve sürede bir durumla yada mağduriyet ile karşılaşması halinde ilgili kadronun başka bir atama yada görevlendirme ile yürütülmesi konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak idarelerin vekil memurun ilgili makamda/kadroda ki görevi sona erene kadar vekalet aylığını da vermesi gerektiği kanısındayız. Kaldı ki senelik izin, hastalık ve mazeret izni gibi durumlarda vekil memura ücret ödenmemesini kabul edilebilir yönü yoktur. Sayılan nedenlerden dolayı hukuka aykırı olarak tesis edilen işlem ile ona dayanak teşkil eden düzenlemenin iptalini talep etme zarureti hasıl olmuştur.
HUKUKİ SEBEPLER : Uluslararası sözleşmeler, Anayasa, 657 sayılı kanun, ilgili mevzuat.
YASAL DELİLLER : İdari başvuru dilekçesi, davalı İdarenin İşlemi, ilgili Bakanlar Kurulu Kararı ve ikamesi kabil tüm yasal deliller.
TALEP SONUCU VE İSTEM : Yukarıda arz edilen ve resen gözetilecek olan nedenlerden dolayı;
1- Davalı idarenin müvekkil hakkında tesis etmiş olduğu 24.09.2008 tarih ve 41935 sayılı işlemin olumsuz cevap olarak kabul edilmesi nedeni ile iptaline,
2- Hukuka aykırı olarak yapılan kesintinin iadesine,
3- Davalı idarenin cevabına esas teşkil eden 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 2006/10344 sayılı Yan Ödeme ve Özel Hizmet Tazminatı Kararnamesinin 9. Madde 2/c fıkra/bendinde yer alan "Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için)" hükmünün iptaline,
4- Yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına,
5- Yargılama masrafları ile ücreti vekaletin davalılara tahmiline karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim.
Davacı( Bayındır Memur-Sen)
Vekili
Av. Süleyman SALLI
EKLERİ : 1- Onaylı Vekaletname Örneği
2- Yetki Belgesi
3- Sendika Üyelik Formu
4- İdari müracaat dilekçesi
5- Davalı idarenin işlemi